湖北商业航天“箭”步如飞： “向云端”竞逐太空 问苍穹共襄星汉

到了20世纪中叶，美国的共和制度面临一系列问题。

在卡沃看来，法律意义的生成—制法（jurisgenesis ）—总是通过文化性的中介来发生。三、应然之争：社会运动该不该影响宪法？ （一）派系之忧、共和主义及对社会运动的排斥 社会运动究竟该不该影响宪法？如果用这个问题请教美国的制宪者，答案几乎必然是否定的，因为社会运动代表着对美国政制的重大威胁—派系（faction）。

宪法文化的另一个特点，是宪法观念生成过程中的多主体互动。另一方面，宪法变迁的传统路径—修宪—越发难行，[5]几乎只能依靠司法释宪来与时俱进。斯卡利亚大法官就说：我不会纵容自己如此正式地褒扬异性间的一夫一妻制，因为我觉得在这场文化战争中选边站根本不是法院的职责所在（这与政治分支不同）。为了调和宪法政治权威与法律权威的冲突，社会运动对司法释宪的影响必须受到限制，多元主义者和共和主义者则提出了不同的限制方案。那么，在原旨主义的外表之下，最高法院释宪的依据究竟是什么呢？西格尔用丰富的史料证明，斯卡利亚回应和采纳了持枪权运动的观点，他判决的全部要点均可在持枪权运动的主张中找到对应物。

这种思路被1980年代以来的原旨主义者（originalist）所继承。[46]正如布鲁斯：阿克曼教授所言，卡洛琳案敏锐地预见到：旧时法院自由放任哲学的衰落，已然把多元主义谈判结构转化为宪法的头等要事。[47]Bruce A. Ackerman, Beyond Carolene Products，98 Harv. L. Rev. 713，740-741（1985）. [48]Bruce A. Ackerman, We the People, Volume 3：The Civil Rights Revolution, The Belknap Press of Harvard University Press, 2014. [49]Sanford Levinson, Constitutional Faith, Princeton University Press, 1988，p. 27. [50]Reva B. Siegel, Text in Contest: Gender and the Constitution from a Social Movement Perspective，150 U. Penn. L. Res．297, 299,314-315 （2001）． [51]Robert C. Post＆Reva B. Siegel, Protecting the Constitution from the People: Juricentric Restrictions on Section Five Power，78 Ind. LJ. 27 （2003）. [52]相比之下，州层面的修宪则容易得多，所以推动州宪修订已经成为（地区性）社会运动影响宪法变迁的重要渠道。

比如，基于种族的区别对待必须经受所谓严格审查，仅有合理基础也不再意味着可以采取性别、残疾、性取向等方面的区别对待。法政平衡之难，归根到底来自多元主义本身：维护法律权威要求裁判的公正无偏，而多元主义却要求法院为了政治权威而保护分散而孤立的少数的私益。虽然支持者起先并不很多，但是由于两党在选举中势均力敌，运动的支持者成为了影响选举结果的关键少数。首先，运动领导人深耕基层，向民众广泛投递宣传品，获得了一定的民意基础。

他的任命最终未获参议院通过。而在异地高考的案例中，答案变得模糊起来。

[26]这句话提出了两条门槛：一是孤证不立，必须掌握一定数量的实证。有时，法官会主动参与到宪法文化当中：比如，社会运动可以发起宪法诉讼，以法庭为论坛，与法官就新的宪法观念直接沟通。另一方面，只要法院介入导致主流派丧失了对谈判的信心，就发生了过度介入问题。在斯卡利亚的判决中，持枪权运动的上述各项主张—持枪的消极自由、用枪的严格限制、民兵的淡化处理—都以制宪原旨的名义变成了司法释宪的一部分。

See Douglas S.Reed, Popular Constitutionalism：Toward a Theory of State Constitutional Meanings，30 Rutgers L. J. 871（1999）. [53]阿克曼教授就曾设想过这样一个情景，并据此认为：20世纪美国宪法变迁的主要渠道不是修宪，而是另有他法。[9]但具有讽刺意味的是，法学的独立却以历史视角的否弃为代价。这样一来，问题从如何调解法律权威与政治权威的矛盾，转化为如何确保大法官们遵循共和主义原则。日常政治的各种主体都可能参与到宪法建构之中，使得宪法建构往往高度派性化、凌乱且激烈，[19]却能够促进立法和行政变革，并且通过对法院规程和提交到法院的问题种类的重塑，影响到了法院解释宪法的走向。

正因如此，服膺行宪之责的国家机关，原则上均不应该漠视公民行动。[52]不难想象，如果仅仅根据宪法修正情况来推测20世纪美国宪法的变迁，所得必定与实情相差甚远。

See Robert H. Bork, The Tempting of Ameri-ca: The Political seduction of Law, Touchstone, 1991. [31]例如，1970年代，女权运动曾促使参议院提出平等权利修正案（Equal Rights Amendment）。一是作用效果的非确定性。

这也反映在作者身份（ authorship）与权威（ authority）两个词的同源。四、余论：探索中国行宪之道 美国宪法变迁理论的发展表明，社会运动与行宪成败关系重大。[14]但是，法律过程学派对于社会运动的宪法角色并不认同，因而在历史叙述中有意无意地压制社会运动的意义。他们的典型做法是：将联邦最高法院的宪法裁判分成两类，一类受到了社会运动等因素的不当影响，另一类则是未受影响的理想裁判。See Cass R Sunstein, One Case at a Time:如diczal Mznimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, 1999, p. 53. [66]Owen Fiss, The Law as It Could Be, New York University Press, 2003, p. 1t. [67][美]布鲁斯•阿克曼：《我们人民：转型》，田雷译，中国政法大学出版社2014年版，序言第3页、正文第16-19页。作为保守派的代表人物，鲍克关于种族、堕胎、警察权、教育和言论自由等方面的宪法观点遭到了严重质疑。

美国学者的警示言犹在耳，社会运动已经进入中国行宪的议程。最为别出心裁的是，他们选择了原旨论者自认为大获全胜的2008年控枪案，运用翔实的史料证明：即便是以坚守制宪原意自命的斯卡利亚大法官，其判决也深受持枪权运动的塑造。

[14]Herbert Wechsler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law，73 Hare. L. Rev. 1（1959）． [15]Romer v. Evans, 517 U. S. 620, 652 （1996） （Scalia, J.，dissenting）． [16]District of Columbia v. Heller, 554 U. S. 570 （2008）. [17]除下文将提到的学者之外，持这种观点的学者及其代表作还包括：Lani Guinier ＆ Gerald Torres, Changing the Wind: Notes Toward a Demosprudence of Law and Social Movements，123 Yale L. J. 2574 （2014） ;Michael J. Klarman, From Jim Crow to Civil Rights : The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality, Oxford University Press, 2004。[49]这种观点也迁移到宪法解释上。

冷战时的民主危机则促使美国学者提出多元主义的民主观，将法院的政治权威建立在保护分散而孤立的少数之上，开始接纳社会运动的宪法地位，也将宪法政治权威与法律权威的冲突暴露无遗。其二，他们主张，即使派系存在，由于国家幅员广大，公民利益高度分殊，稳定的强大派系也不易生成，更难以干政。

（三）规律探索：社会运动的机制与周期 要想证明社会运动对于宪法变迁的影响，仅仅解剖个案还远远不够。自由派宪法学家提出，在修宪之外，社会运动还可以通过所谓宪法文化（ constitutional culture）的方式作用于司法释宪。在西格尔教授看来，公民的宪法解释权根植于美国宪法传统，有两个来源。谢岳：《从司法动员到街头抗议—农民工集体行动失败的政治因素及其后果》，载《开放时代》2010年第9期。

总之，以回应型法律改革为标志，社会运动已经出现在中国行宪之路的地平线上。为了解决这个冲突，多元主义者尝试为法院介入政治设定限制，防止由于保护少数人而过度损害裁判中立性及法律权威。

平等保护问题上则出现了戏剧性的一幕：被边缘化的保守力量主张，原先的弱势群体获得了特权，让自己遭受了逆向歧视（reverse discrimination） 总之，社会运动的周期论不但摸索了社会运动发展过程的共性，而且总结出发展阶段与宪法诉求的同步变化。美国学者经常借用社会学的分析范式，这种做法也流传到了我国法学界，但是极少运用于宪法问题。

由于和政治纠缠不清，法院难以超然地、按照法律原则释宪，对法律权威的损害自不待言。这与文艺上肯定不确定性，挑战乃至否定规则的浪漫主义又不无相通之处。

理解美国社会运动与宪法变迁理论的发展脉络，对于思考本土行宪之道，当不无裨益。[64]不过，时隔两百年，社会运动已经成长为政治舞台上的重要角色，对此简单无视已不现实。曾有学者大胆猜测：古典主义与浪漫主义交替出现的规律可能不仅存在于文艺领域，而且存在于法律进化当中。关键词:  社会运动 宪法权威 宪法变迁 美国宪法 一、导论 宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。

例证之一是，20世纪80年代，保守派为了推翻沃伦法院的自由派司法哲学，支持里根当选总统，使后者有机会改变最高法院内的格局。而公益（commongood）则是指超越个人利益的公共利益，它是可以运用实践理性来发现的客观存在。

这些手段都是针对共和主义的古老忧虑—派系。[22]原旨论者为了制造宪法没有变动的假象，贬低乃至否认社会运动对于宪法变迁的影响，实在情理之中。

See Charles Tilly ＆ Sidney Tarrow, Contentious Politics, Oxford University Press, 2007,p. 8．关于美国社会运动实况的译介已多，此不赘述。在应然层面，社会运动背负派系政治的原罪，与制宪时代的共和主义原则相抵牾。